.: Immigrazione clandestina - ingresso della Romania nell’Unione Europea - non applicabilità dell’art. 2 c.p.
Corte di Cassazione, sez. Unite pen., sent. 16/01/2008(27/09/2007), n. 2451
Corte di Cassazione, sez. Unite pen., sent. 16/01/2008(27/09/2007), n. 2451. Pres. Dott. LUPO E., Est. Dott. G. Lattanzi
Immigrazione clandestina – decreto di espulsione dello straniero – reato ex art.14 comma 5-ter, D.Lgs. 286/98 – ingresso della Romania nell'Unione Europea - non applicabilità dell'art. 2 c.p.
Le sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione hanno escluso che l'adesione della Romania all'Unione Europea abbia determinato l'abolizione del reato previsto all'art. 14 comma 5 ter, D.Lgs 286/98, commesso dai cittadini rumeni prima del 1 gennaio 2007, giorno di entrata in vigore del trattato. La S.C. ha infatti affermato la non applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 2 c.p., ritenendo che le norme relative l'acquisito status di cittadini dell'Unione Europea da parte dei cittadini rumeni, non abbiano inciso sulla fattispecie del D.Lgs. N. 286/98 né con efficacia retroattiva, né modificatrice.
La situazione di fatto e di diritto antecedente all'adesione e quella successiva sono, infatti, diverse, e richiedono quindi logicamente trattamenti, anche penali, diversi.
(massima a cura di Andrea Serafino)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUPO Ernesto - Presidente
Dott. LATTANZI Giovanni - Consigliere
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Consigliere
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere
Dott. CARMENINI Secondo L. - Consigliere
Dott. IACOPINO Silvana G. - Consigliere
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:Procuratore Generale presso la Corte di appello di Genova;nei confronti di:M.P., nato in (OMISSIS);
avverso la sentenza del Tribunale di Genova in data 20 settembre2006;sentita la relazione fatta dal Dott. Giorgio Lattanzi;udito l'Avvocato generale Dott. Palombarini Giovanni, che ha conclusochiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO1. Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Genova ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del 20 settembre 2006 con la quale il Tribunale di Genova, all'esito di un giudizio abbreviato, ha assolto il cittadino rumeno M.P., alias B.P., dall'imputazione di ingiustificata permanenza nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanarsene, impartitogli dal questore di Udine, "perché il fatto non sussiste".Il tribunale genovese, dopo avere affermato che gli atti delprocedimento amministrativo relativo all'espulsione di un cittadinoextracomunitario devono essere congruamente motivati e che l'oneredella motivazione non può "dirsi assolto in presenza della meraripetizione del dettato normativo o della vuota adozione di formuledi stile", ha ritenuto che nel caso in esame il provvedimento delquestore, essendosi limitato a dare atto che non era "possibiletrattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea permancanza di posti", contenesse una mera ripetizione della formulanormativa e fosse illegittimo.Perciò, il tribunale, disapplicando l'ordine del questore, haassolto l'imputato per l'insussistenza del fatto.Nel ricorso il Procuratore generale ha sostenuto che la sentenzaimpugnata ha applicato erroneamente la legge penale: sotto un primoaspetto perché sarebbe sufficiente il riferimento al provvedimentodi espulsione, alla correlata violazione da parte del destinatario eall'impossibilita' di trattenerlo presso un centro di permanenzatemporanea per ritenere assolto, anche se in maniera estremamenteconcisa, l'obbligo di motivazione del provvedimento; sotto un secondoaspetto perché il tribunale ha "ritenuto carente di motivazionel'ordine del questore, per non aver motivato circa l'impossibilita'di eseguire l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera amezzo della forza pubblica", mentre tale motivazione non sarebbestata necessaria.2. La prima sezione penale ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite,rilevando che M. e' cittadino rumeno e che in seguitoall'ingresso della Romania nell'Unione Europea occorre "porsi ilquesito relativo all'applicabilità della disciplina dell'art. 2 c.p." e "stabilire se risulti ancora punibile una condotta che ogginon costituisce più reato".Come ha ricordato l'ordinanza di rimessione, la prima sezione inprecedenza, con la sentenza 11 gennaio, 2007, Ferlazzo,nell'esaminare una fattispecie di favoreggiamento dell'immigrazioneclandestina relativa all'ingresso illegale in Italia di cittadini diuno Stato (la Polonia), successivamente entrato nell'Unione Europea,aveva ritenuto di trovarsi in presenza "di una vicenda successoria dinorme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice etanto meno implicano una modifica della disposizione sanzionatoriapenale, bensì determinano esclusivamente una variazione dellarilevanza penale del fatto". Però secondo l'ordinanza questadecisione si ricollega a un orientamento giurisprudenziale nonincontrastato, al quale se ne contrappone un altro che invecericonduce le modificazioni mediate (relative cioè a norme diverse daquella incriminatrice) nell'ambito dell'art. 2 c.p. e riconosce loroun effetto abolitivo della fattispecie che risulta dalla combinazionedella norma penale con quella integratrice. L'ordinanza ha rilevatoche questo secondo orientamento e' stato seguito anche dalle Sezioniunite, con la sentenza 23 maggio 1987, Tuzet, relativa allaqualificazione dell'attività degli istituti di credito, e da altredecisioni della Corte di cassazione che possono ritenersi espressionedi "una linea di fondo prevalente nella giurisprudenza dilegittimità".Ciò posto, la prima sezione ha chiesto alle Sezioni unite distabilire "se la sopravvenuta circostanza che dal 1 gennaio 2007 laRomania e' entrata a far parte dell'Unione Europea giustifichil'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 2 c.p. e debba,quindi, fare pronunciare l'assoluzione con la formula "perché ilfatto non e' previsto dalla legge come reato", nel processo a caricodi un cittadino rumeno imputato del reato previsto dal D.Lgs. n. 286del 1998, art. 14, comma 5 ter, per l'inosservanza dell'ordine dilasciare il territorio italiano anteriormente emesso dal questore aseguito del decreto prefettizio di espulsione".
CONSIDERATO IN DIRITTO1. Rispetto alla questione rimessa per la soluzione alle Sezioniunite e' preliminare quella, oggetto del ricorso del Procuratoregenerale, relativa al contenuto della motivazione del provvedimentodel questore che, a norma del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma5 bis, "ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Statoentro il termine di cinque giorni". Se infatti si dovesse convenirecon il tribunale che il provvedimento del questore era illegittimo,che l'imputato non era tenuto ad osservarlo e che quindi non eraavvenuta la violazione costituente reato, la questione sugli effettida ricollegare all'ingresso della Romania nell'Unione Europea sarebbepriva di rilevanza: il fatto sarebbe insussistente e non ci sarebberagione di chiedersi se esso sia ancora preveduto come reato.E' da aggiungere che, secondo l'indicazione che si trae dallasequenza delle formule di proscioglimento contenuta nell'art. 129 c.p.p., comma 1, e dalla diversa ampiezza degli effetti liberatoriper l'imputato, la formula "il fatto non sussiste" dovrebbe prevaleresulla formula "il fatto non e' previsto come reato" (ved. Sez. 5^, 6dicembre 2000, n. 10312/2001, Rossi, rv, 218804; Sez. 3^, 23 giugno1993, n. 9096, Steinhauslin, rv. 195202; Sez. 6^, 30 novembre 1990,
n. 4508, Pennino, rv. 183894, queste ultime due con riferimentoall'art. 152 c.p.p. 1930), e anche sotto questo aspetto non visarebbe ragione di interrogarsi sull'esistenza o meno dell'abolitiocriminis.Occorre dunque stabilire se il motivo di ricorso proposto dalProcuratore generale e' fondato.L'ordine del questore allo straniero di lasciare entro cinque giorniil territorio dello Stato segue il decreto di espulsione del prefettoe presuppone che non sia stato possibile eseguire tempestivamentel'espulsione e neppure trattenere lo straniero presso un centro dipermanenza, ovvero che siano trascorsi i termini di permanenza(D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 bis), e secondo lagiurisprudenza consolidata della Corte di cassazione, a norma dellaL. n. 241 del 1990, art. 3, comma 1, l'ordine deve essere motivato:la mancanza di motivazione ne comporta l'illegittimità e rendeinconfigurabile la violazione prevista come reato dal D.Lgs. n. 286
cit., art. 14, comma 5 ter, (ved. Sez. 1^, 21 dicembre 2006, n.
1575/2007, Tanase; Sez. 1^, 6 dicembre 2006, n. 1076/2007, Ismellari;Sez. 1^, 28 marzo 2006, n. 13314, Hado; Sez. 1^, 15 dicembre 2005, n.5217/2006, Bcji Lofti; Sez. 1^, 22 aprile 2005, n. 19722, Popescu,rv. 232223).Nel caso in esame l'ordine e' stato motivato considerando, quantoall'impossibilita' di eseguire l'espulsione, che non era"immediatamente disponibile vettore aereo o altro mezzo di trasporto"e, quanto all'impossibilita' di trattenere lo straniero presso uncentro di permanenza temporanea, che vi era "mancanza di postidisponibili".La sentenza non ha mosso rilievi riguardo al primo presupposto ma hagiudicato carente la motivazione sul secondo, in quanto "espressivadi mera ripetizione della formula normativa". Ciò posto, deveritenersi frutto di un evidente equivoco l'affermazione delricorrente che l'ordine era stato ritenuto dal tribunale illegittimoanche perché il questore non aveva "motivato circa l'impossibilita'di eseguire l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera amezzo della forza pubblica", e quindi e' privo di rilevanza il motivovolto a sostenere che tale motivazione non era necessaria. L'altromotivo, con il quale il ricorrente ha negato che potesse ritenersisostanzialmente mancante la motivazione sul secondo presupposto, none' invece frutto di un equivoco e risulta fondato, perché non e'vero che la motivazione sulla impossibilità del trattenimento pressoun centro di permanenza temporanea e' stata meramente ripetitivadella formula legislativa.Il questore nel suo provvedimento ha precisato che l'impossibilita'dipendeva dalla "mancanza di posti disponibili" e, come e' già statoaltre volte ritenuto (ved. Sez. 1^, 28 marzo 2006, n. 13314, Hado),tanto basta per dare ragione dell'esistenza del presupposto inquestione, senza che occorrano spiegazioni ulteriori.La motivazione ha la funzione di dimostrare la corrispondenza tra lafattispecie concreta e la fattispecie astratta, che legittima ilprovvedimento, e di indicare i dati materiali e le ragioni che hannofatto ritenere esistente la fattispecie concreta, "funzione che, aseconda dei casi, può richiedere uno svolgimento diffuso o pocheparole" (sent. 26 novembre 2003, n. 23/2008, Gatto, la quale haritenuto correttamente motivato un decreto del pubblico ministeroche, ai fini dell'art. 268 c.p.p., comma 3, aveva fatto riferimentoalla "indisponibilità di linee"), e, nel caso in esame, laconsiderazione del questore che non vi erano posti disponibilidimostrava, con poche ma concludenti parole, l'impossibilita' ditrattenere lo straniero in un centro di permanenza temporanea.Perciò erroneamente il tribunale ha ritenuto illegittimo l'ordinedel questore e di conseguenza inesistente la violazione addebitata;resta da stabilire se il fatto sia ancora previsto come reato.2. Come ha ricordato l'ordinanza di rimessione, questa Corte haritenuto che non potesse trovare applicazione l'art. 2 c.p. in uncaso di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di "stranieri"(si trattava di polacchi), divenuti, nel corso del giudizio,cittadini europei, perché, a suo avviso, si era verificata una"vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano lafattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica delladisposizione sanzionatoria penale, bensì determinano esclusivamenteuna variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza dallaemanazione del successivo provvedimento normativo di adesione delnuovo paese all'U.E., limitatamente ai casi che possono rientrare nelnuovo provvedimento, senza fare venire meno il disvalore penale delfatto anteriormente commesso" (Sez. 1^, 11 gennaio 2007, n. 1815,Ferlazzo, rv. 236028).L'ordinanza ha aggiunto che un orientamento analogo in precedenza erastato espresso da Sez. 6^, 16 dicembre 2004, n. 9233/2005, Buglione,rv. 230950, relativa all'applicazione di una misura cautelarepersonale per favoreggiamento dell'immigrazione clandestina dicittadine lettoni, che dopo l'ingresso in Italia avevano perso laqualità di straniere per l'adesione del loro Paese all'UnioneEuropea.A questi precedenti, citati nell'ordinanza, si possono aggiungere,nello stesso senso, sempre in tema di favoreggiamento (ma questavolta di rumeni), Sez., 1^, 8 maggio 2007, n. 22805, Mathe e Sez. 1^,15 giugno 2007, n. 29728, Afloarei.Invece Sez. 1^, 22 novembre 2006, n. 42412, Balota, rv. 235584 hapreso in considerazione il reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998,art. 14, comma 5 ter, in un caso singolare: il Tribunale monocraticodi Crotone, con provvedimento del 1 febbraio 2006, aveva negato laconvalida dell'arresto di un cittadino rumeno per la violazionedell'ordine di lasciare il territorio dello Stato rilevando chel'arrestato avrebbe dovuto ritenersi in via analogica cittadinoeuropeo, perché era previsto che il 1 gennaio 2007 la Romaniasarebbe entrata a far parte dell'Unione Europea. Il provvedimento e'stato annullato in quanto, secondo la Corte di cassazione, il delittodell'art. 14, comma 5 ter, cit. "si perfeziona con la merarealizzazione della condotta, sicché non rilevano ne' la previsionedi un futuro ingresso dello Stato di appartenenza del cittadinoextracomunitario nell'Unione europea, ne' l'adesione in itinere" delsuo Paese d'origine all'Unione. La Corte ha aggiunto che l'arrestatonon si sarebbe potuto giovare del regime di cui all'art. 2 c.p.neppure successivamente, perché il perfezionamento dell'adesioneavrebbe dato luogo a "una vicenda successoria di norme extrapenaliche non integrano la fattispecie incriminatrice e tanto menoimplicano una modifica della disposizione sanzionatoria penale,bensì determinano esclusivamente una variazione del contenuto delprecetto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento... senza fare venire meno il disvalore penale del fattoanteriormente commesso".Inoltre, in vari altri casi la Corte di cassazione ha deciso ricorsirelativi al reato del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter,senza neppure prospettarsi la possibilità che in seguito allaperdita della qualità di straniero, che l'imputato aveva al momentodel fatto, potesse essersi verificata un'abolitio criminis (ved., adesempio, Sez. 1^, 27 febbraio 2007, n. 9345, Trandafir; Sez. 1^, 14marzo 2007, n. 19096, lordache; Sez. 1^, 27 marzo 2007, n. 17576,Todeanca).Tenuto conto delle decisioni finora intervenute, deve riconoscersiche, nella giurisprudenza della Corte di cassazione, sullapunibilità dei reati previsti dal D.Lgs. n. 286 del 1998, artt. 12 e14, relativi a stranieri che successivamente abbiano acquistato lacittadinanza europea, non e' ravvisatile alcun contrasto; e' veroperò che, come ha rilevato l'ordinanza di rimessione, esistonoorientamenti difformi sugli effetti che in genere può determinaresul trattamento penale la modificazione di una norma extrapenale (nelsenso di norma esterna alla fattispecie penale, che potrebbe ancheessere una norma penale, come avviene nel caso di calunnia o diassociazione per delinquere), cui quella penale faccia in qualchemodo riferimento, e che se si dovesse accogliere l'opinione chequesta modificazione si risolve sempre in un fenomeno di successionedi leggi penali si dovrebbe concludere che, diversamente da quanto e'stato ritenuto dalle ricordate decisioni, l'acquisto della qualitàdi cittadino europeo fa escludere, a norma dell'art. 2 c.p., comma 2,la punibilità dei reati previsti dal D.Lgs. n. 286 del 1998,commessi precedentemente.3. In seguito all'entrata in vigore, il. 1 gennaio 2007, del Trattatodi adesione della Romania all'Unione Europea (L. 9 gennaio 2006, n. 16) ha perso efficacia il decreto di espulsione emesso dal prefetto anorma del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, ed e' venuto menol'obbligo per l'imputato di lasciare il territorio dello Stato, inottemperanza all'ordine impartito a suo tempo dal questore, ecorrelativamente e' cessato il reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del1998, art. 14, comma 5 ter. Poiché però il reato era già statocommesso c'e' da chiedersi se ne permanga, o meno, la punibilità.La risposta deve essere ricercata facendo riferimento ai criteri giàaffermati in tema di successione di leggi penali da queste Sezioniunite con la sentenza 26 marzo 2003, n. 25887, Giordano. In quellasentenza le Sezioni unite hanno escluso la possibilità di accoglierela teoria della doppia punibilità in concreto e hanno affermato cheper individuare il campo di applicazione dell'art. 2 c.p., comma 2non ci si può limitare a considerare se il fatto, punito in basealla legge anteriore, sia punito, o meno, anche in base a quellaposteriore. Perciò non può escludersi che un fatto, divenuto nonpunibile per la legge extrapenale posteriore, rimanga punibile per lalegge anteriore, vigente al momento della sua commissione.L'indagine sugli effetti penali della successione di leggiextrapenali va condotta facendo riferimento alla fattispecie astrattae non al fatto concreto: non basta riconoscere che oggi il fattocommesso dall'imputato non costituirebbe più reato, ma occorreprendere in esame la fattispecie e stabilire se la norma extrapenalemodificata svolga in collegamento con la disposizione incriminatriceun ruolo tale da far ritenere che, pur essendo questa rimastaletteralmente immutata, la fattispecie risultante dal collegamentotra la norma penale e quella extrapenale sia cambiata e in parte nonsia più prevista come reato. In questo caso ci si trova in presenzadi un'abolitio criminis parziale, analoga a quella che si verificaquando e' la stessa disposizione penale ad essere modificata conl'esclusione di una porzione di fattispecie che prima ne faceva parte(si pensi ad esempio alle modificazioni subite dal reato di abusod'ufficio o da quello di false comunicazioni sociali).La successione avvenuta tra norme extrapenali non incide invece sullafattispecie astratta, ma comporta più semplicemente un caso in cuiin concreto il reato non e' più con figurabile, quando rispetto allanorma incriminatrice la modificazione della norma extrapenalecomporta solo una nuova e diversa situazione di fatto.In altre parole, nel caso in esame occorre stabilire se la qualitàdi appartenenti all'Unione Europea, acquistata dai cittadini dellaRomania e degli altri Stati che sono di recente entrati a far partedell'Unione, ha inciso sulla fattispecie del D.Lgs. n. 286 del 1998,art. 14, comma 5 ter, con effetto retroattivo o ha solo dato luogo auna modificazione della situazione di fatto, che ha reso lecita laloro permanenza in Italia dal momento dell'ingresso dei rispettiviStati nell'Unione.L'ordinanza di rimessione alle Sezioni unite ha prospettato lapossibilità che nel caso in esame la punibilità venga esclusa inapplicazione dell'art. 2 c.p., comma 4 anziché del secondo commadello stesso articolo, con l'opportuno effetto in tal caso di rendereinoperante la vicenda successoria rispetto alle condanne divenuteirrevocabili. Però l'art. 2 c.p., comma 4, come si desume dal suocontenuto dispositivo e si ritiene generalmente, riguarda lamodificazione delle incriminazioni e non la loro abolizione, riguardacioè l'ipotesi in cui, in seguito a una successione di leggi penali,il fatto continua a costituire reato ma e' trattato in modo diverso,e pone la regola che in tale ipotesi deve applicarsi la disposizionepiù favorevole, "salvo che sia stata pronunciata sentenzairrevocabile". Nel caso in esame occorre invece stabilire sel'incriminazione sia stata o meno abolita in seguito allamodificazione della legge extrapenale, e una risposta affermativa nonpuò non comportare anche il superamento delle eventuali sentenzeirrevocabili di condanna, di cui, a norma dell'art. 2 c.p., comma 2dovrebbero cessare l'esecuzione e gli effetti penali.4. Sulla questione relativa agli effetti della successione di leggiextrapenali in giurisprudenza sono emerse opinioni diverse e i varicasi che si sono presentati sono stati risolti ora muovendodell'affermazione di principio che l'art. 2 c.p., comma 2, si applicaanche rispetto alla successione di leggi extrapenali, ora, invece,dall'affermazione opposta. Se però si considerano attentamente idiversi casi passati al vaglio della giurisprudenza ci si rende contoche per la loro soluzione non ci si può affidare all'affermazione diprincipio che tutte le modificazioni di dati normativi esterni,implicati dalla fattispecie penale, sono da trattare come un fenomenodi successione di leggi penali o all'affermazione opposta.Anche nella dottrina le opinioni sono diverse e si articolanovariamente tra due estremi. Da un lato c'e' la tesi di chi ritieneche ogni disposizione che rileva nella descrizione della fattispeciepenale finisce, ai fini dell'art. 2 c.p., a connotarsi penalmente e afar assumere rilevanza alle modificazioni che la riguardano; dal latoopposto la tesi di chi invece e' convinto che le modificazioni dileggi diverse da quella penale non rilevino se il nucleo penale dellafattispecie non cambia. Le modificazioni secondo questa tesi sonoassimilabili a quelle relative ai presupposti di fatto e quindi dannoorigine a una diversità di fatti concreti, rimanendo prive dirilevanza ai fini dell'art. 2 c.p., comma 2.In mezzo coloro che distinguono tra leggi extrapenali le cuimodificazioni sono rilevanti e leggi le cui modificazioni non losono, da individuare anche facendo ricorso a criteri valutativi, perriuscire a differenziare i casi in cui la modificazione hadeterminato, anche per il passato, il venir meno della lesività delfatto da quelli in cui invece non ha determinato questo effetto.Al primo dei due estremi si colloca una tesi estremamente lineare, laquale dalla premessa che il significato del termine "fatto" nel primoe nell'art. 2 c.p., comma 2 deve essere uguale deduce che qualunquemodificazione mediata, se da un lato non può avere l'effetto direndere punibile un fatto che prima non lo era, dall'altro non puònon far cessare la punibilità di un fatto che prima lo era."Se per "fatto" ai fini dell'art. 2 c.p., comma 1, si deve ...assumere il fatto storicamente determinato in tutti gli aspettirilevanti ai fini dell'applicazione di una disposizioneincriminatrice - si e' detto - non si vede perché lo stesso concettonon debba più valere ai fini dell'art. 2 c.p., comma 2".La tesi e' suggestiva, però e' dubbio che il "fatto" dell'art. 2 c.p., comma 1, sia quello "storicamente determinato in tutti i suoiaspetti rilevanti", ivi compresi quelli disciplinati dalle normeextrapenali.E' vero che la modificazione di una norma extrapenale non potrebbedar luogo a un'applicazione retroattiva, ma non sembra che ciòdipenda dal concetto di "fatto" accolto dall'art. 2 c.p., comma 1,perché e' assai difficile ipotizzare che un fatto divenuto reato perla successiva modificazione di una legge extrapenale possa essereintegrato da condotte precedenti, posto che in precedenza potevanoesistere, e non sempre, gli elementi di fatto, ma non anche lequalificazioni normative presupposte dalla norma penale.Venendo al caso oggetto di giudizio si immagini una situazione in cuiuno Stato cessi di far parte dell'Unione Europea. Il cittadino diquesto Stato diviene uno straniero (nel senso precisato dal D.Lgs. n.286 del 1998, art. 1) ma e' impossibile ipotizzare che possa essersiverificata in precedenza una condotta riconducibile al D.Lgs. n. 286del 1998, art. 14, comma 5 ter (secondo la sequenza: provvedimento diespulsione del prefetto, impossibilità di eseguire immediatamentel'espulsione e di trattenere lo straniero presso un centro dipermanenza temporanea, provvedimento del questore e infineviolazione) che potrebbe essere resa punibile in mancanza dellaregola dell'art. 2 c.p., comma 1.Ma alla stessa conclusione deve giungersi nei casi in cui il fattocommesso prima della modificazione potrebbe essere identico a quelloche successivamente integrerebbe un reato.Si pensi all'abuso d'ufficio, per la cui integrazione occorre una"violazione di legge o di regolamento", e si pensi a un attoamministrativo adottato in conformità di una legge chesuccessivamente venga modificata. In seguito alla modificazionel'atto non sarebbe più conforme alla legge e c'e' da chiedersi, sein mancanza della regola dell'art. 2 c.p., comma 1 (e dell'art. 25 Cost., comma 2), la precedente condotta del pubblico ufficialepotrebbe diventare punibile come abuso d'ufficio. La rispostadovrebbe essere certamente negativa perché l'atto non e' statoadottato in violazione di legge e la successiva modificazionelegislativa non può mutare questo dato di fatto. Come e' statoesattamente precisato da Sez. 1^, 15 gennaio 2003, n. 10656, Villani(per escludere che il reato possa venir meno per effetto dellamodificazione della norma extrapenale) la violazione di legge nellafattispecie dell'art. 323 c.p. costituisce un "requisito di fatto", eil fatto in quanto tale, una volta accaduto, non può subiremodificazioni.Perciò non può concludersi che il concetto di "fatto" accoltodall'art. 2 c.p., comma 1 e' necessariamente comprensivo di tutti glielementi normativi extrapenali e che questo concetto e' recepitoanche dal secondo comma dello stesso articolo.E' vero che c'e' una corrispondenza tra il primo e l'art. 2 c.p.,comma 2, ma questa corrispondenza si riscontra nei casi in cui, comesi vedrà, la legge extrapenale, per il ruolo che svolge nellafattispecie o per sua natura, e' in grado di operareretroattivamente. E' in questi casi infatti che l'innovazione, per losbarramento del comma 1, non può avere un effetto di incriminazioneretroattiva, mentre può avere l'effetto abolitivo previsto dalsecondo comma.In realtà l'art. 2 c.p. non oltre argomenti per sostenere che,benché nella rubrica si riferisca letteralmente solo alla leggepenale, detti delle regole da valere anche per tutte le leggiextrapenali, richiamate in qualche modo dalla disposizioneincriminatrice; leggi che possono essere le più varie e possonovenire in considerazione anche indirettamente, attraverso unapluralità di rinvii, dalla legge penale a quella extrapenale e daquesta ad altre leggi.Ad esempio, come si e' visto, per l'integrazione della fattispeciedell'abuso di ufficio l'art. 323 c.p. richiede genericamente la"violazione di norme di legge o di regolamento" e un rinvio diun'ampiezza così smisurata rende arduo sostenere che qualunquemodificazione di tali norme, intervenuta dopo la loro violazione,possa costituire una parziale abolitici criminis. Conclusione questache del resto la giurisprudenza rifiuta decisamente, escludendo cheuna modificazione del genere abbia rilevanza ai fini dell'art. 2 c.p.(Sez. 6^, 15 gennaio 2003, n. 10656, Villani; Sez. 2^, 2 dicembre2003, n. 4296, Stellaccio).Di recente il D.Lgs. 10 agosto 2007, n. 154 ha modificato alcuniarticoli della L. n. 286 del 1998 in attuazione della direttiva 2004/114 CE, relativa alle condizioni di ammissione dei cittadini diPaesi terzi per motivi di studio, scambio di alunni, tirocinio nonretribuito o volontariato, e non sembra sostenibile che lapunibilità per la violazione dell'ordine di lasciare lo Stato a suotempo legittimamente dato dal questore al cittadino di un Paese terzopossa diventare non punibile perché successivamente la leggesopravvenuta ne avrebbe potuto legittimare la sua permanenza nelterritorio dello Stato.La fattispecie del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, e'rimasta immutata e la modificazione intervenuta nella disciplina deipermessi può incidere sulla condizione dello straniero,consentendogli di ottenere un permesso che prima gli era precluso, manon può far venir meno la punibilità di un fatto già commesso.Diversa a quanto pare dovrebbe essere la conclusione se a cambiarefosse proprio la definizione di straniero contenuta nel D.Lgs. n. 286del 1998, art. 1. Se dalla categoria venisse escluso il cittadino diuno Stato in attesa di adesione all'Unione sarebbe la stessafattispecie penale a risultare diversa e a vedersi sottrarre unaparte della sua sfera di applicazione, secondo lo schema tipicodell'abolizione parziale, riconducibile all'art. 2 c.p., comma 2,(Sez. un. 26 marzo 2003, n. 25887, Giordano).In un caso del genere dall'ambito della precedente fattispecieverrebbe esclusa una sottoclasse, quella relativa ai cittadini deiPaesi candidati all'ingresso nell'Unione Europea, e rispetto a questasottoclasse si potrebbe parlare di abolitio criminis, come avvienequando in una vicenda di successione di leggi penali urta fattispeciepiù ampia viene sostituita con una più limitata (si pensi allamodificazione del reato di abuso di ufficio o di quello di falsecomunicazioni sociali, dei quali la giurisprudenza ha avuto occasionedi occuparsi ampiamente), facendo venire meno la punibilità deifatti che, pur integrando precedentemente il reato, non rientranonella nuova fattispecie.Lo stesso dovrebbe dirsi se dalla più ristretta categoria deglistranieri che devono essere espulsi, individuata dal D.Lgs. n. 286del 1998, art. 13, comma 2, venisse escluso lo straniero che "si e'trattenuto nel territorio dello Stato in assenza della comunicazionedi cui all'art. 27 Cost., comma 1 bis, o senza aver richiesto ilpermesso di soggiorno nei termini prescritti", nei cui confronti, inipotesi, una legge successiva introducesse un regime meno rigoroso diquello stabilito nei confronti dello straniero "entrato nelterritorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera". Anchein questo caso verrebbe ad essere modificata la fattispecie dell'art.14, comma 5 ter, cit. attraverso una ridefinizione della categoriadelle persone alle quali e' applicabile la normativa sull'espulsione.Al contrario, la cittadinanza dell'uno o dell'altro Stato, membrooppure no dell'Unione Europea, rispetto alla fattispecie del D.Lgs.n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, non da luogo a sottoclassi,non designa nell'ambito della categoria una parte con caratteristichespecifiche, ma individua più semplicemente l'appartenenza all'una oall'altra categoria, cioè a quella dei cittadini extracomunitari odei cittadini comunitari. L'essere rumeno o albanese significa oggiessere o non essere cittadino dell'Unione Europea, perciò, ai finidel reato in questione, l'ingresso di uno Stato nell'Unione, cosicome in ipotesi la sua esclusione, non da luogo a una successione dileggi riconducibile all'art. 2 c.p., comma 2, non modifica, sia purein modo mediato, la fattispecie penale, ma costituisce un mero datodi fatto, anche se frutto di un'attività' normativa.5. Come si e' visto, nell'ambito della fattispecie penale le normeextrapenali non svolgono tutte la stessa funzione e, nel caso dellenorme penali in bianco, possono addirittura costituire il precetto,anche se in questo caso, vista la funzione che svolgono, si parlaforse impropriamente di norme extrapenali; perciò occorre operareuna distinzione tra le norme integratrici della fattispecie penale equelle che tali non possono essere considerate.E' una distinzione alla quale si ricorre anche nell'applicazionedell'art. 47 c.p., comma 3 per decidere se un errore su una leggediversa da quella penale escluda o meno la punibilità, e non e'questa la sede per stabilire se ai fini dell'art. 2 c.p. e dell'art. 47 c.p. la qualificazione di una norma extrapenale debba essere lastessa; qui e' sufficiente considerare che nell'art. 47 c.p. illegislatore ha riconosciuto l'esistenza di leggi diverse da quellepenali, alle quali ha ricollegato un diverso trattamento dell'errore,e non e' arbitrario pensare che anche agli effetti dell'art. 2 c.ple leggi diverse da quelle penali possano avere trattamenti diversi.E' da aggiungere che la retroattività, mentre per le norme penali difavore rappresenta la regola (art. 2 c.p., commi 2, 3 e 4), anche sepuò subire deroghe (Corte cost., 23 novembre 2006, n. 393), per lenorme diverse da quelle penali costituisce un'eccezione (art. 11disp. gen.), sicche' una nuova legge extrapenale può avere, diregola, un effetto retroattivo solo se integra la fattispecie penale,venendo a partecipare della sua natura, e ciò avviene, come nel casodelle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale puòsostituire idealmente la parte della disposizione penale che larichiama. Ad esempio nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5ter, come e' già stato rilevato, le parole "lo straniero" benpotrebbero essere sostituite con le parole "il cittadino di Stato nonappartenente all'Unione Europea e l'apolide" (secondo l'indicazionedel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 1), e si verificherebbe certamenteuna successione di leggi penali se questa definizione cambiasse,escludendo l'apolide o il cittadino di Stati di cui e' previstol'ingresso nell'Unione.Analogamente le parole "minori" o "minorenni", che figurano innumerose disposizioni del codice penale, potrebbero essere sostituitecon le parole "persone che non hanno compiuto il diciottesimo anno dietà", perciò l'art. 2 c.c., comma 1 sulla maggiore età ben puòessere considerato una disposizione integratrice dei precetti penaliche si riferiscono a maggiorenni o a minorenni. E tale infatti lagiurisprudenza ha considerato la disposizione civilistica quando e'stata modificata dalla L. 8 marzo 1975, n. 39, art. 1, che ha ridottoil limite della maggiore età da ventuno a diciotto anni: la vicendae' stata ricondotta nell'ambito dell'art. 2 c.p. ed e' stata esclusala punibilita' dei fatti di sottrazione consensuale di minorenni(art. 573 c.p.) commessi nei confronti di persone di età tra idiciotto e i ventuno anni prima che il limite della maggiore etàvenisse ridotto (Sez. 6^, 11 aprile 1975, n. 8940, Centone, rv.130790; Sez. 6^, 29 dicembre 1977, n. 3791, Amato, rv. 138463).In casi come questi si può parlare di modificazioni mediate dellanorma incriminatrice, da trattare, alla stregua dell'art. 2 c.p.,come una successione di norme penali.6. Oltre che rispetto alle norme integratrici di quelle penali,l'art. 2 c.p. può trovare applicazione rispetto a norme extrapenaliche siano esse stesse, esplicitamente o implicitamente, retroattive,quando nella fattispecie penale non rilevano solo per laqualificazione di un elemento ma per l'assetto giuridico cherealizzano, come può accadere per le norme penali richiamate dallanorma incriminatrice (e da considerare perciò alla stregua di normeextrapenali, nel senso di norme esterne a quella penale descrittivadel reato).Sotto questo aspetto si può ricordare che una recente decisione haescluso la configurabilità del reato di associazione per delinquereper l'avvenuta depenalizzazione del reato fine, rilevando, tral'altro, che "l'abrogatio criminis svuota di contenuto penalmenterilevante le finalità del sodalizio" (Sez. 1, 9 marzo, 2005, n.13382, Screti, rv. 232491). In questo caso l'effetto retroattivodella norma abolitrice del reato ha inciso sulla fattispecieassociativa privandola del scopo della commissione di fatti-reato. Sipensi al caso ancora più semplice di tatti delittuosisuccessivamente divenuti leciti e addirittura, in ipotesi, apprezzatipositivamente (come potrebbe avvenire per delitti collegati a unparticolare regime politico, poi abbattuto). Una volta divenuti nonpunibili questi fatti non ci sarebbe ragione di punire chi si e'associato per commetterli, e se fosse intervenuta condanna sia per idelitti scopo sia per quello associativo la revoca non potrebbe certoriguardare solo i primi. L'effetto abolitivo dei reato associativo e'conseguenza necessaria dell'effetto retroattivo dell'abolizione delreato scopo.Diverso e' il caso della calunnia, che secondo la giurisprudenzaconsolidata rimane insensibile all'abolizione del reato oggettodell'incolpazione (Sez. 6^, 8 aprile 202, n. 14352, Bassetti, rv.226425; Sez. 6^, 21 maggio 1999, n. 8827, Zini, rv. 214674; Sez. 6^,21 novembre 1988, n. 12673, Caronna, rv. 180011). Nella calunniainfatti rileva la qualificazione come reato del fatto oggettodell'incolpazione, nel momento in cui e' avvenuta, e non l'assettogiuridico realizzato dalla norma incriminatrice, sicche'l'abrogazione di questa non e' in grado di incidere sul reatoprecedentemente commesso. Ciò che conta ai fini della calunnia e'l'incolpazione di un innocente, in modo tale che a suo carico possainiziare uri procedimento penale, e, una volta avvenutal'incolpazione, l'eventuale successiva abolizione del reatoaddebitato resta priva di effetti. L'abolizione potrebbe ancheavvenire quando il procedimento non solo e' iniziato ma ha anchegravemente pregiudicato l'incolpato e in un caso del genere lalesione sarebbe evidentemente irretrattabile.Esemplare in proposito e' il caso giudicato da Sez. 3^, 7 aprile1951, Ottazzi (in Giust. pen., 1951, 2^ c. 1073). L'imputato, condenuncia presentata alle autorità politiche e di polizia fascistedell'epoca, aveva incolpato falsamente una persona di appartenere alComitato di liberazione nazionale e questa era rimasta incarceratafino alla liberazione del territorio nazionale. Il fatto chel'appartenenza al Comitato di liberazione nazionale avesse cessato dicostituire reato e fosse divenuta titolo di onore non ha impeditoalla Cassazione di ritenere ancora punibile la calunnia, perché "lasuccessiva esclusione legislativa del reato incolpato (abolitiocriminis) e' un posterius del tutto irrilevante, che non eliminal'inganno teso all'amministrazione della giustizia deviata dalle suefunzioni ordinarie merce la incolpazione di un fatto che all'epocacostituiva reato", e tanto meno elimina il grave danno subitodall'incolpato.7. L'applicazione dell'art. 2 c.p. rispetto a leggi extrapenali nonintegratrici del precetto penale e prive di retroattività sarebbeingiustificata e potrebbe dar luogo a uno sfasamento tra ladisciplina extrapenale e quella penale, se per la seconda dovessevalere la regola della retroattività, esclusa invece per la prima.Sfasamento che da Sez. 5^, 11 maggio 2006, n. 21197, Formaggia, rv.234113, in un caso particolare, e' stato evitato respingendo la tesiche un'avvenuta evasione dell'Iva all'importazione fosse divenuta nonpunibile perché "l'entrata in vigore del Mercato unico europeo a fardata dal 1 gennaio 1993 ha fatto decadere per il commerciointracomunitario tutta la disciplina relativa alle attività diesportazione e importazione". La Corte ha respinto la tesi conl'affermazione che "l'abolizione delle barriere doganali ... non hafatto venir meno la punibilità delle condotte di contrabbandocommesse anteriormente, permanendo comunque il debito derivantedall'obbligazione tributaria già evasa".Insomma, se, nonostante la modificazione normativa, l'imposta, per ilpassato, continuava ad essere dovuta non poteva non costituire reatola sua evasione. Il cambiamento avvenuto nella normativa extrapenale,modificando il contesto giuridico, ha determinato una diversità delfatto e non della fattispecie: da quando non e' più dovuta l'impostanon e' più configuratole il reato, ferma però rimanendone laconfigurabilità fino al momento in cui invece l'imposta era dovuta.A fondamento della regola della retroattività della norma penale difavore e delle norme extrapenali che la integrano e' stato richiamatoin dottrina il principio di parità di trattamento, sancito dall'art. 3 Cost., e il richiamo e' certamente corretto, con l'avvertenza peròche l'art. 3 Cost. riguarda situazioni uguali e legittima,all'opposto, trattamenti diversi quando le situazioni da regolaresono diverse. Generalmente la novazione della norma extrapenale, chenon sia retroattiva o meramente ricognitiva di un mutamento giàavvenuto, segna il punto di passaggio tra due contesti giuridici (concorrelate situazioni di fatto), che si sono succeduti nel tempo,sicche' fare applicazione ai primi del trattamento penale valido peri secondi significherebbe applicare la nuova norma a una situazionediversa da quella alla quale essa si riferisce.8. Prima di concludere che nella previsione dell'art. 2 c.p., comma3, oltre alle modificazioni di norme extrapenali integratrici dellanorma penale, rientrano quelle di altre norme extrapenali, solo se sitratta di norme retroattive, occorre considerare un precedente insenso diverso delle stesse Sezioni unite. Si tratta della sentenza 23maggio 1987 - 16 luglio 1987, Tuzet, nella quale le Sezioni unite,dopo aver premesso che "per legge incriminatrice deve intendersi ilcomplesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizionedel fatto", hanno riconosciuto effetto retroattivo a una novazionelegislativa che aveva fatto venir meno per i dipendenti bancari laqualità di incaricati di pubblico servizio, e hanno conseguentementedichiarato non punibile un reato di peculato commessoprecedentemente.Va detto che alle Sezioni unite non era stata sottopostaspecificamente la questione relativa alle modificazioni mediate dellanorma penale e che Va sentenza non ha approfondito il tema ma si e'limitata ad alcune affermazioni di principio, dopo aver riconosciutoche "la giurisprudenza ... in materia di successione di normeintegratrici si mantiene oscillante e sembra influenzata nelleopposte soluzioni dalla specificità dei casi".E all'influenza della specificità del caso non si sono sottratteneppure le Sezioni unite.La sentenza Tuzet era chiamata ad affrontare una questione risalente,relativa alla qualificazione dei dipendenti degli istituti dicredito, che una precedente sentenza delle Sezioni unite (10 ottobre1981 - 19 novembre 1981, Carfi') aveva risolto riconoscendo loro laqualità di incaricati di pubblico servizio. La soluzione non erarimasta immune da critiche; la questione non si era sopita e ne eranostate inutilmente investite anche la Corte costituzionale e la Cortedi giustizia delle Comunità europee. La prima (sent. 1 luglio 1983,n. 205) aveva concluso con un non liquet, in quanto la questione dilegittimità costituzionale sollevata coinvolgeva scelte in tema didiritto penale dell'impresa bancaria che spettavano alladiscrezionalità del legislatore, mentre la seconda (sent. 7 aprile1987) aveva dichiarato che "ne' le disposizioni, ne' l'obiettivodella direttiva n. 77/780 si oppongono a che sia conferita aidipendenti degli enti creditizi la qualità di "pubblico ufficiale" odi "persona incaricata di un pubblico servizio" ai finidell'applicazione del diritto penale di uno Stato membro".Cosi' la questione era ritornata alle Sezioni unite, che con lasentenza Tuzet hanno mutato orientamento, affermando che per effettodella direttiva comunitaria n. 77/780 e delle norme di attuazione (L. 5 marzo 1985, n. 74 e D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350) era cambiata laregolamentazione degli istituti di credito e correlativamente idipendenti avevano perso la qualità di incaricati di pubblicoservizio. La modificazione normativa non aveva però impedito adaltre decisioni della Corte di cassazione (Sez. 6^, 13 novembre 1985,Ercolano; Sez. 2^, 20 marzo 1986, Di Gianni) di ribadire ilprecedente orientamento, mentre la sentenza Tuzet, come e' statorilevato in dottrina, era giunta a una conclusione diversa operandoun "ribaltamento della tesi emersa nella decisione Carfi', attraversoun discreto ma sistematico smantellamento dei principali elementi diprova ... addotti dalle Sezioni unite del 1981 a favore dellasoluzione panpublicistica".Insomma la diversa qualificazione data ai dipendenti bancari dallasentenza Tuzet, più che di una modificazione normativa, era stato ilfrutto di una diversa interpretazione, alla quale le Sezioni uniteavevano inteso riconoscere valore retroattivo, come avvienenormalmente per le operazioni interpretative.Perciò dalla sentenza Tuzet non possono trarsi argomenti decisiviper sostenere che tutte le modifiche mediate della norma penale sonoriconducigli all'art. 2 c.p., comma 2, ne' può condividersi la tesiche, come e' stata riconosciuta efficacia retroattiva alla perdita,da parte dei dipendenti bancari, della qualità di persone incaricatedi un pubblico servizio, analogamente deve riconoscersi efficaciaretroattiva alla perdita, da parte dei cittadini rumeni, dellaqualità di stranieri.9. Le norme che hanno modificato lo status dei rumeni, facendolidiventare cittadini dell'Unione Europea, non possono, come si e'detto, considerarsi integratici della norma penale, ne' possonooperare retroattivamente.L'adesione di uno Stato all'Unione Europea non costituisce un datoformale ma giunge al termine di un percorso di non breve periodo chelo Stato candidato e' tenuto a compiere sotto il controllodell'Unione per adeguare le proprie strutture economiche, sociali eordinamentali ai parametri stabiliti. E l'adesione a sua volta e'produttiva di rilevanti effetti, uno dei quali e' costituito dallalibertà, per i cittadini dello Stato, di circolare all'internodell'Unione. Perciò non può ritenersi che i cittadini rumeni, aifini penali, vadano trattati come se fossero sempre stati cittadinidell'Unione e che i reati commessi quando essi per il nostroordinamento erano stranieri siano divenuti non punibili in forzadell'art. 2 c.p., comma 2. La situazione di fatto e di dirittoantecedente all'adesione e quella successiva sono diverse erichiedono quindi logicamente trattamenti, anche penali, diversi.Se si dovesse ritenere il contrario, rispetto ai cittadini degliStati in attesa di entrare a far parte dell'Unione Europea siverificherebbe una situazione paradossale, che darebbe luogo aprocedimenti penali inutili, per reati destinati a venire meno nelmomento in cui diventerebbe efficace l'adesione. Inoltre, come e'stato giustamente rilevato, "la consapevolezza dell'agente che di lia breve il proprio Stato entrerà nella CE lo indurrebbe atrasgredire senza timore alcuno il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14,comma 5 ter, confidando poi nella successiva abolitici criminis".E' da aggiungere che esiste una regolamentazione dell'ingresso, delsoggiorno in Italia e dell'allontanamento dei cittadini dell'UnioneEuropea, diversa da quella prevista per gli stranieri e più voltemodificata nel tempo (D.P.R. 30 dicembre 1965, n. 1656; D.P.R. 18
gennaio 2002, n. 54; D.Lgs. 6 febbraio 2007, n. 30 e, da ultimo, D.l. 29 dicembre 2007), e che l'essere in un dato momento cittadinodell'Unione o straniero comporta l'applicazione dell'una o dell'altranormativa. Perciò può ben darsi il caso di una persona soggetta adespulsione, in quanto straniera, ma che avrebbe anche potuto essereallontanata, ricorrendone le condizioni, se fosse stata cittadinodell'Unione. Ciò significa che alla diversa qualità della personasi collegano due statuti diversi (anche per quanto riguarda iltrattamento penale) e che al cambiamento della qualità consegue ilcambiamento dello statuto, il quale non può operareretroattivamente.In conclusione deve escludersi che l'adesione della Romaniaall'Unione Europea abbia determinato l'abolizione del reato previstodal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, commesso daicittadini rumeni prima del 1 gennaio 2007, giorno di entrata invigore del trattato di adesione.E' quindi esclusa l'assoluzione dell'imputato perché il fatto non e'più previsto come reato, e poiché il Tribunale di Genova haerroneamente ritenuto l'insussistenza del fatto, la sentenzaimpugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello diGenova, perché, a norma dell'art. 569 c.p.p., comma 4, proceda algiudizio di appello.
P.Q.M.
La Corte di Cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio allaCorte di appello di Genova.Così deciso in Roma, il 27 settembre 2007.Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2008
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